SIMPLIFYING MATTERS

x
Info career

info centre

NOWA USTAWA O KONCESJI NA ROBOTY BUDOWLANE LUB USŁUGI

2016-12-02

W dniu 30 listopada 2016 r. ogłoszona została Ustawa z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2016r., poz. 1920) (dalej: „Ustawa”).

Zastępuje ona obecnie obowiązującą ustawę z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2015 r., poz. 113) (dalej: „Ustawa z 9 stycznia 2009 r.”). Ustawa wdrożyła do polskiego porządku prawnego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (dalej: „Dyrektywa koncesyjna”).

Wejście w życie, przepisy przejściowe

Ustawa wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, za wyjątkiem kilku przepisów, które wejdą w życie w dniu 1 stycznia 2017 r.

Przepisy intertemporalne – przepisy Ustawy z 9 stycznia 2009 r. stosuje się do:

  1. Do skarg wniesionych do sądu administracyjnego oraz do postępowań o zawarcie umowy koncesji, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie Ustawy;
  2. Do umów koncesji zawartych w następstwie przeprowadzenia postępowań o zawarcie umowy koncesji wszczętych przed dniem wejścia w życie Ustawy

Ciężar ryzyka ekonomicznego związanego z umową koncesji na roboty budowlane lub usługi 

Ustawa sprecyzowała zasady ponoszenia ryzyka ekonomicznego wykonywania koncesji przez koncesjonariusza. 

Ustawa z 9 stycznia 2009 r. wskazywała, że koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji - płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie mogła prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza.

Tymczasem zgodnie z Ustawą koncesjonariusz ponosi ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług i obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą. 

Jednocześnie Ustawa definiuje, czym jest ryzyko ekonomiczne. Ma być to sytuacja, w której w zwykłych warunkach funkcjonowania koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego lub świadczeniem usług będących przedmiotem umowy koncesji oraz jest narażony na wahania rynku, a w szczególności jego szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne. Oceniając ryzyko ekonomiczne, uwzględniać się będzie w spójny i jednolity sposób wartość bieżącą netto wszystkich inwestycji, kosztów i przychodów koncesjonariusza.

Wprowadzenie progów stosowania Ustawy

Ustawa wprowadza progi stosowania jej przepisów – ma ona zastosowanie do umów o szacunkowej wartości równej lub wyższej od wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro. Przekroczenie progu unijnego przewidzianego w Dyrektywie koncesyjnej (5 mln 225 tys. Euro) będzie wiązało się z koniecznością publikacji ogłoszenia o takiej koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Nowe kryteria udzielania i realizacji koncesji

Ustawa wprowadza przepisy dotyczące umów na usługi społeczne i inne szczególne usługi, służące uwzględnieniu aspektów społecznych przy udzielaniu i realizacji umów koncesji na roboty budowlane lub usługi. Zamawiający będzie mógł określić w opisie przedmiotu umowy koncesji wymagania związane z realizacją umowy koncesji, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem.

Ustawa nakazała zamawiającym wskazanie kolejności kryteriów oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego.

Ustawa z 9 stycznia 2009 r. kładła nacisk na innego rodzaju kryteria oceny ofert, niż Ustawa, wskazując, że mogą być nimi w szczególności: czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, wysokość opłaty za usługę świadczoną na rzecz osób trzecich korzystających z przedmiotu koncesji, jakość wykonania, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, rentowność, termin wykonania przedmiotu koncesji.

Nowe kryteria kwalifikacji podmiotowej

Ustawa wprowadziła nowe kryteria kwalifikacji podmiotowej podmiotów ubiegających się o zawarcie umowy koncesji. Ustawa szczegółowo wylicza, na wzór Ustawy o zamówieniach Publicznych obligatoryjne i fakultatywne podstawy wykluczenia z postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji oraz kryteriów oceny ofert. 

Dotychczasowa Ustawa z 9 stycznia 2009 r. ogólnie wskazywała, że kryteria oceny ofert w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane mogą dotyczyć również właściwości zainteresowanego podmiotu.

Nowe tryby wyboru koncesjonariuszy

Do Ustawy wprowadzono także trzy tryby wyboru koncesjonariuszy, które swoim kształtem są zbliżone do przetargu ograniczonego, nieograniczonego oraz negocjacji. 

Dotychczasowa ustawa przewidywała wyłącznie zastosowanie trybu zbliżonemu do przetargu nieograniczonego.

Zmiany w czasie obowiązywania umów koncesyjnych

Ustawa ograniczyła czas, na jaki mogą być zawierane umowy koncesji. Ma to ograniczyć niekorzystne zjawiska polegające na ograniczeniu konkurencji w dostępie do rynku. Poza wskazaniem, że umowę koncesji zawiera się na czas oznaczony, Ustawa precyzuje, że w przypadku umowy koncesji zawartej na czas dłuższy niż 5 lat czas trwania umowy koncesji nie może przekraczać okresu, w którym koncesjonariusz może zasadnie oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału, z uwzględnieniem inwestycji początkowych i inwestycji dokonanych w czasie trwania koncesji.

Ustawa z 9 stycznia 2009 r. wskazywała górne limity na jkaie mogą być zawierane umowy koncesyjne (30 lat – roboty budowlane, 15 lat – usługi).

Zmiany dotyczące podwykonawców

Ustawa wprowadza co do zasady pełną swobodę wykonawcy, w zakresie wyboru podwykonawców i zakresu wykonywania przez nich przedmiotu umowy koncesji, za wyjątkiem umów zawartych z państwowymi jednostkami organizacyjnymi , których przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane – w tych przypadkach wykonawca zobowiązany jest osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót.

Jednocześnie Ustawa wprost wskazuje, że powierzenie części umowy podwykonawcom nie zwalnia koncesjonariusza z odpowiedzialności za należyte wykonanie umowy. 

Ustawa z 9 stycznia 2009 r. wprowadzała możliwość zawarcia w umowie koncesji warunków dopuszczalności podwykonawstwa.

Zmiana umowy koncesji

Ustawa rozszerzyła możliwość zmiany umowy koncesji – jej zakres będzie zbieżny z aktualnymi możliwościami zmian umów o zamówienie publiczne (art. 46 Ustawy). 

Dotychczas umowa mogła być zmieniona tylko w zakresie zgody na wykonanie przez koncesjonariusza dodatkowych robót budowlanych, o ile ich wartość nie przekraczała 50% wartości koncesji.

Środki ochrony prawnej

Środki ochrony prawnej w postępowaniach o zawarcie umowy koncesji będą ukształtowane analogicznie jak w zamówieniach publicznych. Wykonawcom ubiegającym się o koncesje zostanie tym samym przyznana możliwość wniesienia odwołania rozpoznawanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu odwoławczym i skargi przez właściwy sąd okręgowy w postępowaniu skargowym. Umowa wskazuje także Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jako organ właściwy w sprawie umów koncesji. 

Dotychczas osobie posiadającej interes prawny przysługiwała bezpośrednio skarga do sądu administracyjnego. 

Podsumowanie

Ustawa wdrażając Dyrektywę koncesyjną w sposób znaczący rozbudowała zakres regulacji dotyczącej umów koncesyjnych. Wiele wdrożonych zmian zbliżyły zasady udzielania koncesji do zasad dotyczących udzielania zamówień publicznych. Za zmiany szczególnie istotne należy uznać zmiany o charakterze precyzującym dotychczasowe przepisy, jak wprowadzenie definicji ryzyka ekonomicznego oraz uelastyczneinie sposobu wyboru koncesjonariusza poprzez poszerzenie zakresusu kryteriów podmiotowych i przedmiotowych oraz wprowadzenie nowych trybów wyboru koncesjonariuszy. 


Pobierz jako PDF

Powiązane kraje: Polska
Powiązane osoby: Magdalena Mitas, Przemysław Kastyak
Powiązane obszary praktyki: Prawo budowlane

Other publications

  • 2018-10-03 POST-BREXIT CONTINUITY IN SWEDEN FOR UK INSURANCE INTERMEDIARIES

    On 21 June 2018 the Financial Supervisory Authority (FSA) published a report on Brexit's potential impact on the Swedish financial market.impact on the Swedish financial market.

    read more
  • 2018-09-26 ARBETSBRIST OCH OMORGANISATION

    Som en generell huvudregel har arbetsgivare i Sverige rätten att omorganisera sin verksamhet på sätt de finner lämpligt. Arbetsbrist som ett resultat av en omorganisation anses som en så kallad ”saklig grund” (ett juridiskt rekvisit) för uppsägning enligt svensk arbetsrätt.

    read more
  • 2018-09-26 REDUNDANCIES AND REORGANISATIONS

    As a general rule, an employer in Sweden has the right to reorganise its business as it sees fit. A reorganisation may have an impact on the workforce and as a result, employers may need to dismiss redundant employees.

    read more
  • 2018-09-12 INSURANCE BROKER REMUNERATION IN SWEDEN POST-IDD

    As Sweden transposes the EU Insurance Distribution Directive (IDD) 2016/97 into local law, restrictions on third-party remuneration are being introduced by the legislature.

    read more
more publications