Riigihanked Eestis: võimalus ka rahvusvahelistele pakkujatele

Eesti riigihangetel osalemine on välisriigi pakkujale reaalne ja jõukohane võimalus, sest võõras keel, korraldus või kohalikud vastavusnõuded ei pea olema seda välistavateks faktoriteks. Eesti hankepraktikad üldjuhul võimaldavad mitte üksnes teistest Euroopa Liidu liikmesriikidest pakkujatel, vaid ka kolmandatest riikidest pärit pakkujatel võrdväärselt riigihangetes osaleda.

Selgete reeglite ja laialdaste tõendamisvõimaluste tõttu saab hästi ettevalmistatud pakkuja konkureerida võrdsetel alustel ning võita väärtuslikke lepinguid ka piiriüleselt. Näiteks on välisriigi pakkujale avanud turg ukse Baltikumi ajaloo suurima megaprojekti, Rail Balticu, hangetele ja tarneahelatele, kus on sageli vajalikud välisriigi pakkujate rahvusvaheline kogemus ning partnerlussuhted.

1. Seadus üldjuhul ei võimalda Eesti põhist vastavusnõuet

Eesti riigihangetes on varasemalt pikaajaliselt olnud probleemiks hanketingimused, milles hankija on kohustuslikuna näinud ette Eesti põhise standardi, märgise, sertifikaadi, garantii või loa olemasolu. Selline aga üldjuhul õiguspärane ei ole. Hankija võib küll tehnilises kirjelduses, hankelepingus või vastavuskriteeriumina viidata konkreetsele vastavusnõudele, nt märgiste puhul tõendamaks pakutava asja, teenuse või ehitustöö vastavust keskkonnahoidlikkuse, sotsiaalsetele või muudele erinõuetele, kuid peab igal juhul silmas pidama ka eri riikidest pakkujate võrdset kohtlemist.

Võrdse kohtlemise põhimõte on väljendatud ka seaduse tasandil. Näiteks, peab hankija nägema ette, et pakkujal on võimalik tõendada hanketingimustes nimetatud märgisele, katsearuandele või tõendile vastavust ka samaväärse teise asutuse märgise, aruande või tõendiga. Ehk üldjuhul sobib ka välisriigi vastava asutuse märgis, aruanne, garantii või tõend pakkuja kvalifikatsiooni või vastavuse tõendamisel. Siiski, selline kohustus ei kohaldu, kui konkreetse märgise, konkreetse asutuse väljastatud aruande või tõendi olemasolu on vajalik seaduse kohaselt. Näiteks võib hankija nõuda ehitustööde teostamiseks Eestis väljastatud ehitusloa taotlemist.

2. Hankija ei tohi nõuda referentsobjektidena Eesti hankelepingute täitmist

Erandina, kui teatud kutsealal tegutsemiseks peab Eesti seaduse kohaselt ilmtingimata olema mingi registreering või luba, võib hankija selle kehtestada ka kvalifitseerimistingimusena. Näiteks eeldab maavara kaevandamine või jäätmete käitlemine Keskkonnaameti välja antud keskkonnaluba ning hankija võib nendes valdkondades hanke väljakuulutamisel nõuda vastava tegevusloa olemasolu.

Samas ei võimalda see kehtestada tingimusi pakkuja tegevuse üldisele korporatiivsele korraldusele, nt nõuda, et pakkuja oleks asutatud Eesti äriregistris või esitanud mingeid mittekohustuslikke teateid Eesti majandustegevuse registris. Samuti oleks õigusvastane näha ette kvalifitseerimistingimus, mille kohaselt peavad pakkujal olema teatud kogemused Eesti lepingutega või üleüldse konkreetselt hankelepingute täitmisel (kuna pakkujal võib olla sarnane kogemus „erasektori“ lepingu pinnalt).

Isegi kui hankija oma soovist edendada kohalikku ettevõtlust kehtestab tingimuse, et pakkujal peab olema eelnev Eestis tegutsemise kogemus, rikub sellise tingimuse kehtestamine võrdse kohtlemise ning konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtteid. Pakkujal on võimalus seesuguse tingimuse muutmist taotleda ja/või muutmata jätmist vaidlustada.

3. Seadusvastased hanketingimused on kehtivad kuni nende kehtetuks tunnistamise või muutmiseni

Haldusmenetluse printsiipide kohaselt kehtivad seadusvastased hanketingimused kuni nende kehtetuks tunnistamiseni või muutmiseni. See võib viia olukorrani, kus vaatamata õigusvastastele hanketingimustele peavad nii pakkujad kui hankijad nendest pakkumuste esitamisel ja menetlemisel juhinduma.

Seega pakkujal, kes märkab või kahtlustab hankijat liiga piirava tingimuse kehtestamisel, on valida kas nõuda tingimuse täpsustamist, selle muutmist hankija algatusel või seadusega vastavusse viimist vaidlustuskomisjoni kaudu.

4. Pakkujatel on piiramatu õigus küsida küsimusi hanketingimuste kohta

Eesti riigihanked toimuvad selleks ette nähtud infosüsteemis, mis võimaldab küsida piiramatult küsimusi riigihanke korralduse ja tingimuste kohta. Hankijal on õigeaegselt esitatud küsimustele kohustus ka vastata. Selgitustaotluste esitamine võimaldab ennetada olukorda, milles pakkumus lükatakse tagasi,

sest pakkuja mõistis tingimusi valesti. Kui hanketingimused on vastuolulised või segased, peabki seda lahendama esmalt selgituste küsimisega.

Seadus näeb vastamisel ette küll teatud piirangud hankijatele (nt ei tohi hankija vastused sisaldada uut teavet, ilma milleta ei ole pakkumuste esitamine võimalik või muutuksid juba esitatud pakkumused riigihanke alusdokumentidele mittevastavaks või muutuks nende sisu), kuid ei näe ette piiranguid pakkujatele.

Kohtupraktika alusel on kõik hankija selgitused, mille ta pakkujale annab, siduvad, eeldusel, et nende selgitustega hankija üksnes täpsustab ja mitte ei muuda hanketingimusi. Kui hankija vastused ületavad „täpsustamise“ mõiste, siis ei ole need hankijale siduvad, kuid sellega üldjuhul kaasneb hankijale kohustus algatada hankedokumentide muutmine ja pikendada pakkumuste esitamise tähtaega.

5. Pakkuja võib vaidlustada nii hanketingimusi kui otsuseid

Pakkuja peaks kaaluma vaidlustusmenetluse algatamist, kui hankija ei muuda vastuolulisi või ebaproportsionaalseid tingimusi või on teinud hankes õigusvastase otsuse. Vaidlustuse algatamise riigilõivud on võrdlemisi madalad, st kas 640 eurot või 1280 eurot.

Pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtja võib vaidlustada nii hankija poolt koostatud dokumente kui ka otsuseid. Nii näiteks on võimalik vaidlustada riigihanke alusdokumente, ehk nõuda nende õigusaktidega kooskõlla viimist, kui esitada vaidlustus pakkuja või konkurendi riigihanke menetlusest kõrvaldamise või kõrvaldamata jätmise otsuse peale, pakkuja või konkurendi kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise peale, pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse peale, pakkumuse tagasilükkamise või kõigi pakkumuste tagasilükkamise otsuse peale ning pakkumuse edukaks tunnistamise peale.

Otsuste vaidlustamisel on oluline silmas pidada, et kaebeõigus on üksnes pakkujal, kel on vaidlustuse rahuldamise korral võimalik sõlmida hankeleping. Näiteks, kui pakkuja pakkumine oleks pingereas teine, peaks igal juhul vaidlustama ka pingereas esimese pakkuja suhtes tehtud otsustusi.

Samuti peab riigihangete vaidlustamises arvestama kiirete reageerimisaegadega, st pakkujal on oma õiguste rikkumisest alates üldjuhul 3 – 10 päeva vaidlustusmenetluse algatamiseks.

6. Välisriigi pakkujad saavad end hõlpsasti registreerida Eesti riigihangete registrisse

Välisriigi pakkujal võib tekitada küsimusi, kes võib registreerida registrisse ja esitada pakkumust pakkuja nimel. Seda saab teha iga füüsiline isik, kel on mõne EL liikmesriigi eID-ga autentimise võimalus. Olulisena, pakkujana registreerimiseks ei pea selle isiku volitused olema tõendatud.

Pakkumuse võib pakkuja nimel esitada nii selle pakkuja registreerinud füüsiline isik, kui mõni teine süsteemis selleks volitatud isik. Kui hankijal ei ole võimalik isiku esindusõigust ise kontrollida, peab pakkuja üldjuhul pakkumusega esitama ka esindusõiguse olemasolu kontrollimist võimaldavad andmed (nt väljavõte äriregistrist ja/või volikirja).

Seadusest ei tulene, et pakkumus peab olema digi- või muul viisil allkirjastatud, kuid hankija võib-olla nõudnud seda hanketingimustes. Kui hankija on kehtestanud vorminõude, mis faktiliselt piirab välisriigi pakkujate võimalust hankes osaleda, võib olla tegemist ebaseadusliku tingimusega.

Sellisel juhul võib pakkuja taotleda vastava tingimuse muutmist, või selle ebaseaduslikkuse tuvastamist vaidlustuskomisjoni poolt. Samuti, kuivõrd pakkumuse vorminõue ei ole üldjuhul sisuliseks puuduseks, esitada pakkumus muus vormis ja tugineda pakkumuse esitamisel ja menetlemisel sellele kui pakkumuse mittesisulisele mittevastavusele.

7. Välisriigi pakkuja saab taotleda hankelepingu muutmist

Riigihangete õigus reguleerib riigihanget selle planeerimisest kuni hankelepingu sõlmimiseni, samuti lepingu muutmisel. Kui hankelepingu sõlminud välisriigi pakkujal on tekkinud vajadus seda muuta, kohaldatakse samu menetlusreegleid nagu Eesti pakkujatele. Tavaliselt algatab muudatuse pakkuja argumenteeritud pöördumine hankija poole, milles muu hulgas sisaldub põhjendus, miks on konkreetne muudatus lubatav.

Sõltuvalt soovitud muudatuse väärtusest ja olemusest, võib lubatavad muudatused jagada ebaolulisteks ja olulisteks muudatusteks, millest esimesed üldjuhul on ja teised võivad olla lubatavad. Mingil juhul ei tohi muudatused muuta hankelepingu üldist olemust. Näiteks, de minimis reeglile tuginevalt on hankijal

õigus sõlmitud hankelepingut muuta, kui hankelepingu üldist olemust ei muudeta ja muudatuste väärtus kokku ei ületa riigihangete seaduses sätestatud piirmäära ega 10 protsenti asjade või teenuste või 15 protsenti ehitustööde hankelepingu algsest maksumusest. See tähendab, et näiteks asjade riigihankes võib hankija 1 000 000 eurose hankelepingu korral tellida kuni 100 000 euro väärtuses täiendavaid samaliigilisi asju ilma suuremate piiranguteta.

Oluliseks on riigihangete seaduse tähenduses muudatus, mis muudab lepingu üldist olemust märkimisväärselt, näiteks kui sellega lisatakse tingimus, mis oleks algselt laiendanud võimalike pakkujate või vastavaks tunnistatavate pakkumuste ringi, või kui see muudab lepinguliste kohustuste tasakaalu ettevõtja kasuks viisil, mida lepingus ei olnud ette nähtud, või kui see laiendab oluliselt hankelepingu eset või kui ettevõtja asendatakse uuega. Sellise olulisema muudatuse lubatavuse põhjendamiseks tuleb näidata, et muudatuse tingisid hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud, ühekordne muudatus ei ületa 50% hankelepingu algsest maksumusest ning hankelepingu üldine olemus ei muutu.

Kui pakkuja näeb juba enne pakkumuse esitamist ära, et võib-olla vajalik oluliste muudatuste tegemine hankelepingu täitmisel, siis nende tegemiseks oleks hilisemate vaidluste vältimiseks mõistlik eelnevalt määratleda tingimused hankelepingu muutmiseks, nt selge ja täpse lepingu hinna tõstmise regulatsiooni või hinnaindeksi ettenägemise kaudu. Sellises olukorras peab pakkuja pöörduma hankija poole riigihangete alusdokumentide muutmise ettepanekuga.

Magnusson Eesti omab pikaajalist kogemust klientide nõustamisel ja esindamisel nii riigihangete korraldamisel, vaidlustusmenetlustes, pakkumuste esitamisel kui hankelepingute täitmisel. Kui soovid osaleda mõnes riigihankes, vajad abi hankijatega suhtlemisel või riigihangete vaidlustamisel, või Sul tekkis eelnevaga seoses muid küsimusi, siis võta meie spetsialistidega ühendust.