Offentligt upphandlat ramavtal kan ge leverantörer ensamrätt – välkommet klargörande från Högsta domstolen

Sammanfattning

Högsta domstolen (”HD”) klargör i dom den 30 juli 2021 i mål T 4071-20 att ett offentligt upphandlat ramavtal med en leverantör kan ge leverantören ensamrätt att utföra sådana tjänster som ramavtalet omfattar i den meningen att det utgör ett avtalsbrott om beställaren köper sådana tjänster som ramavtalet omfattar från någon annan än leverantören. HD:s bedömning bygger på en helhetsbedömning av ramavtalets innehåll med utgångspunkten att ramavtalet ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen.

Vår kommentar och rekommendation för leverantörer och upphandlade myndigheter

HD:s dom är välkommen och klargör att ett offentligt upphandlat ramavtal med en leverantör kan ge leverantören ensamrätt att leverera sådana varor eller utföra sådana tjänster som omfattas av ramavtalet. Om frågan om ensamrätt inte regleras i ramavtalet avgörs frågan genom en helhetsbedömning som görs med hjälp av tolkning av ramavtalet där ramavtalet ska antas fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen. Om leverantören gör långtgående och kostsamma åtaganden i ramavtalet gällande t.ex. skyldighet att leverera och leveranskapacitet, kan leverantörens åtaganden motivera att leverantören också ges ensamrätt att leverera de varor eller utföra de tjänster som omfattas av ramavtalet.

För leverantörer kan det därför vara läge att se över ingångna ramavtal för att identifiera vilka ramavtal som saknar en reglering av frågan om ensamrätt och som tolkningsvis kan tänkas medföra en ensamrätt på grund av åtaganden i ramavtalet i övrigt.

För upphandlande myndigheter kan det på motsvarande sätt vara läge att se över ingångna ramavtal för att identifiera vilka ramavtal som reglerar frågan om ensamrätt och vilka ramavtal som tolkningsvis kan tänkas ge en leverantör ensamrätt. Vidare kan det vara dags att fundera över hur frågan om ensamrätt regleras i mallar för ramavtal och upphandlingsdokument och se över om mallarna innehåller en uttrycklig reglering av frågan eller om mallarna innehåller åtaganden som riskerar vara så långtgående och ensidiga att leverantören tolkningsvis kan få ensamrätt.

Bakgrund

Nordens Välfärdscenter (”Beställaren”) genomförde en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (”LOU”). Idermark och Lagerwall Reklam AB (”Bolaget”) vann upphandlingen och ingick ramavtal med Beställaren.

Ramavtalet som ingicks mellan Bolaget och Beställaren innehöll inte någon bestämmelse om ensamrätt. Däremot innehöll ramavtalet långtgående åtaganden för Bolaget i form av bl.a. följande:

(i) Bolaget ska vara beredd att ge offert på alla uppdrag som Beställaren avropar.

(ii) Bolaget ska hålla sin leveranskapacitet intakt under hela avtalsperioden.

(iii) Bolaget ska under hela avtalsperioden tillförsäkra Beställaren en stabil och långsiktig relation vad gäller priser och leveranser.

(iv) Beställaren ska i tider av stor efterfrågan tillhöra Bolagets högst prioriterade kunder.

Vidare innehöll ramavtalet villkor om att Beställaren inte förbinder sig att beställa någon viss minsta volym och har rätt att frånträda avtalet med en uppsägningstid om tolv månader utan ersättningsskyldighet gentemot Bolaget.

Bolaget väckte talan mot Beställaren och begärde skadestånd med hänvisning till att Beställaren i strid med ramavtalet låtit andra aktörer utföra sådana tjänster som ramavtalet omfattar. Beställaren bestred talan och gjorde gällande att ramavtalet inte innebar att Beställaren måste köpa alla tjänster som ramavtalet omfattade av Bolaget.

Frågan som nu prövats i HD genom en mellandom avser om det ramavtal som ingåtts mellan Beställaren och Bolaget är exklusivt och ger Bolaget en ensamrätt att utföra sådana tjänster som ramavtalet omfattar, när behov av sådana tjänster uppkommer. Med andra ord är frågan om ramavtalet innebär en ensamrätt för Bolaget i den meningen att det utgör ett avtalsbrott om Beställaren köper sådana tjänster som ramavtalet omfattar från någon annan än Bolaget.

Domstolarnas bedömning

Tingsrätten
Stockholms tingsrätt bedömde att kombinationen av Bolagets åtaganden enligt ramavtalet och Beställarens avsaknad av förpliktelser i ramavtalet, och att ramavtalet inte garanterade Bolaget någon viss volym under ramavtalstiden, vore en orimlig reglering. Tingsrätten ansåg därför att övervägande skäl talar för Bolagets uppfattning och kom fram till att ramavtalet var exklusivt och gav Bolaget en ensamrätt.

Hovrätten
Beställaren överklagade tingsrättens dom till Svea hovrätt som ändrade domen och förklarade att ramavtalet inte gav Bolaget någon ensamrätt.

Högsta domstolen
Bolaget överklagade hovrättens dom till HD som ändrade domen och kom fram till samma slutsats som tingsrätten, dvs. att ramavtalet ger Bolaget ensamrätt.

HD klargör i sin dom att en tolkning och utfyllnad av ett ramavtal får utgå från en helhetsbedömning av ramavtalet och dess syfte efter beaktande av dess upphandlingsrättsliga sammanhang. Tolkningen bör harmoniera med ramavtalet i övrigt och utgå ifrån att ett ramavtal ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen.

Med ovan som utgångspunkt konstaterar HD, vid tolkning av det aktuella ramavtalet, att:

• Ramavtalet innebär långtgående åtaganden för Bolaget.
• Ramavtalet inte skulle ge Bolaget några självständiga rättigheter om Beställaren utan inskränkningar har rätt att köpa motsvarande tjänster från någon annan leverantör.
• Ramavtalet skulle helt sakna värde och endast innebära kostsamma åtaganden för Bolaget om Beställaren, istället för att avropa enligt ramavtalet, väljer att vända sig till andra leverantörer och denna obalans blir särskilt tydlig då Beställaren enligt ramavtalet inte förbinder sig att under avtalstiden beställa någon viss minsta volym från Bolaget.

Ovan talar enligt HD för att ramavtalet medför en ensamrätt och innebär att Beställaren inte kan vända sig till någon annan leverantör avseende sådana tjänster som ramavtalet omfattar. Denna slutsats stöds enligt HD även av det faktum att Beställaren har rätt att utan ersättning till Bolaget frånträda ramavtalet med en uppsägningstid om tolv månader. Om Beställaren fritt kan köpa tjänster utanför ramavtalet fyller en sådan reglering inte någon egentlig funktion för Beställaren.

En helhetsbedömning av ramavtalet, med utgångspunkten att det ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen, talar således enligt HD med tyngd för att ramavtalet innebär en ensamrätt för Bolaget.

Efter att ha konstaterat att ramavtalet innebär en ensamrätt för Bolaget avslutar HD med en cliffhanger, nämligen att omfattningen av ensamrätten inte är helt klar när det gäller Beställarens möjligheter att upphandla ytterligare ramavtal avseende samma slag av tjänster och att direktupphandla sådana tjänster i enlighet med de upphandlingsrättsliga reglerna. Frågan om vad sådana åtgärder innebär för ensamrätten besvaras således inte av HD.