Nya viktiga regler för företagsförvärv och upphandlingar

STATSSTÖD OCH UTLÄNDSKA SUBVENTIONER

På den inre marknaden i EU ska alla aktörer få möjlighet att konkurrera på lika villkor. När ett företag får subventioner från en medlemsstat gäller EU:s statsstödsregler för att jämna ut spelplanen bland konkurrenterna. Däremot omfattas inte subventioner som ett företag får från en icke-medlemsstat (tredjeland) av samma regler.
Farhågan är att sådana företag kan snedvrida konkurrensen på den inre marknaden. EU har därför antagit en förordning (2022/2560, FUS) som ger EU-kommissionen stora möjligheter att granska statsstöd från stater utanför EU, särskilt i större företagsförvärv och upphandlingar.

EU-KOMMISSIONENS NYA VERKTYG

Enligt FUS får kommissionen befogenhet att granska alla utländska subventioner, såväl på eget initiativ som efter anmälan.
En plikt att anmäla utländska subventioner införs i större företagsförvärv och offentliga upphandlingar över vissa tröskelvärden. Kommissionen får även möjlighet att undersöka förekomsten av utländska subventioner på eget initiativ. Denna möjlighet gäller också företagsförvärv och offentliga upphandlingar under tröskelvärdena.

VAD ÄR EN UTLÄNDSK SUBVENTION?

Utländska subventioner definieras som ekonomiska bidrag som
• direkt eller indirekt tillhandahålls av ett tredjeland,
• innebär en förmån för ett företag som bedriver ekonomisk verksamhet på den inre marknaden, och som
• rättsligt eller i praktiken är begränsat till ett eller flera företag eller en eller flera branscher.

ANMÄLNINGSSKYLDIGHET OCH TRÖSKELVÄRDE

Ett företagsförvärv ska anmälas för granskning hos kommissionen när:

• minst ett av de involverade företagen är etablerat i unionen och har omsättning i unionen på minst 500 miljoner EUR, och
• parternas kombinerade sammanlagda ekonomiska bidrag från tredjeländer överstiger 50 miljoner EUR under de tre senaste åren.

I en offentlig upphandling uppstår en anmälningsskyldighet för utländska ekonomiska bidrag när:

• upphandlingen eller ramavtalets värde är minst 250 miljoner EUR, och
• anbudsgivaren, inklusive dess främsta underleverantörer och leverantörer, har beviljats sammanlagda ekonomiska bidrag på minst 4 miljoner EUR från tredjeländer under de tre senaste åren.

Om tröskelvärdena uppnås i en offentlig upphandling ska en anbudsgivare anmäla alla sina utländska ekonomiska bidrag till den upphandlande myndigheten. Om tröskelvärdena inte uppnås ska anbudsgivaren, i en försäkran till den upphandlande myndigheten, förteckna alla mottagna bidrag och bekräfta att bidragen inte är anmälningspliktiga. Den upphandlande myndigheten ska utan dröjsmål vidarebefordra en anbudsgivares anmälan eller försäkran till kommissionen.

KOMMISSIONENS GRANSKNINGSFÖRFARANDE

Kommissionens granskningsförfarande för företagsförvärv under FUS är mycket lik den konkurrensrättsliga kontrollen av företagsförvärv:

• Kort granskningstid – Efter att komplett anmälan har kommit in till kommissionen får den 25 arbetsdagar på sig att besluta om att inleda fördjupad utredning. En fördjupad utredning ska avslutas inom 90 dagar.
• Standstill – Ett anmälningspliktigt företagsförvärv får inte genomföras förrän det har godkänts.

Kommissionens granskningsförfarande vid offentliga upphandlingar under FUS är också lik den konkurrensrättsliga kontrollen av företagsförvärv:

• Kort granskningstid – Efter att fullständig anmälan har kommit in till kommissionen får den 20 arbetsdagar på sig att besluta om att inleda fördjupad utredning. En fördjupad utredning ska avslutas inom 110 dagar från fullständig anmälan.
• Förbud mot tilldelning – Huvudregeln är att ett offentligt kontrakt inte får tilldelas förrän kommissionen har godkänt en anmälan. Övriga steg i upphandlingen får däremot genomföras.

SANKTIONER

Ett företag som inte:

• anmäler ett anmälningspliktigt företagsförvärv, eller
• anmäler anmälningspliktiga utländska ekonomiska bidrag i en offentlig upphandling

kan åläggas att betala böter på upp till 10 % av omsättningen under det föregående räkenskapsåret.

Böter på upp till 1 % av omsättningen under det föregående räkenskapsåret kan också utgå för det fall ett företag inte samarbetar med kommissionen.

KOMMISSIONENS BEFOGENHETER

Gör kommissionen bedömningen att en utländsk subvention snedvrider konkurrensen på den inre marknaden kan kommissionen förbjuda genomförandet av ett företagsförvärv eller tilldelningen av ett offentligt kontrakt till ett visst företag. För att komma till rätta med detta kan kommissionen bland annat ålägga de inblandade företagen att:

• återbetala den utländska subventionen jämte ränta,
• upplösa koncentrationen,
• erbjuda tillgång till infrastruktur eller bevilja licenser på rättvisa och icke-diskriminerande villkor, eller
• avyttra vissa tillgångar.

FÖRORDNINGENS IKRAFTTRÄDANDE

FUS gäller från och med den 12 januari 2023 och dess regler träder successivt ikraft under 2023.

Från och med den 12 juli 2023 kommer kommissionen att på eget initiativ kunna utreda förekomsten av utländska subventioner. Från och med den 12 oktober 2023 gäller anmälningsskyldigheten för företagsförvärv och offentliga upphandlingar. Kommissionen avser att publicera riktlinjer för tillämpningen av FUS senast den 12 januari 2026.

EN YTTERLIGARE REGULATORISK BÖRDA

FUS skapar ännu en regulatorisk börda för företag som genomför företagsförvärv eller deltar i offentliga upphandlingar i EU och som mottar ekonomiska bidrag från tredjeländer. Detta kan innebära att ett stort antal företag träffas av anmälningsskyldigheten, med komplexa utredningar (kartläggning av mottagna ekonomiska bidrag) och eventuella förseningar i processerna som följd. En administrativ börda läggs även på de upphandlande myndigheterna.

Värt att notera är att FUS inte gäller i EES-staterna, som däremot omfattas av EU:s statsstödsregler. Detta kommer skapa ytterligare komplexa frågeställningar.

VILL DU VETA MER?

Hör av dig direkt till Ulf Djurberg eller Oskar Törngren hos oss på Magnusson.