Glöm inte tvistlösningsklausulen

I avtalsförhandlingar ligger fokus ofta, naturligen, på de rent kommersiella och finansiella aspekterna och villkoren. Tvistlösningsklausulen mot slutet av avtalet tilldrar sig möjligen inte samma intresse från parterna. Det finns dock skäl att ägna denna klausul både tid och eftertanke, inte minst avseende frågan om skiljeförfarande eller allmän domstol ska väljas som tvistlösningsmekanism. Nedan följer några rekommendationer och tips i detta avseende, primärt sett från perspektivet av ett svenskt bolag som står i begrepp att ingå avtal med antingen en svensk eller en utländsk motpart.

Möjligheter till verkställighet

Först och främst bör funderas på vem er motpart är och var motparten har sin verksamhet. Om det är en utländsk motpart är det relevant om motparten har hemvist i ett EU/EES-land eller i någon annan del av världen. Detta får särskilt betydelse för frågan om verkställighet, dvs. möjligheten för er att få betalt eller kräva prestation om motparten inte följer domen frivilligt.  Dessa frågor regleras av internationella konventioner och regler beroende på vilka länder det rör sig om, vilket får kontrolleras i det enskilda fallet. En vunnen dom är i princip meningslös om den inte är verkställbar i det andra landet och den kan enbart tjäna som bevisning i den nya rättsprocess som ni sannolikt behöver inleda i det andra landet. Det är en situation som naturligtvis ska undvikas.

Om motparten har hemvist utanför Europa är skiljeförfarande i regel det bästa alternativet eftersom skiljedomar är möjliga att verkställa i de länder som har anslutit sig till New York-konventionen från 1958, vilket är de allra flesta. Domstolsdomar är typiskt sett verkställbara inom EU/EES, men när det gäller andra länder finns stor risk att problem uppkommer.

På temat om vem er motpart är så det också intressant att försöka utreda om er motpart har tillgångar i landet det har hemvist i och där verkställighet således kan bli aktuellt. Saknas betydande tillgångar där riskerar en vunnen dom att bli meningslös även av det skälet.

Flera motparter eller flera avtal

Det kan vara så att ni har flera motparter och/eller flera avtal som antingen ska ingås samtidigt eller som redan existerar och som påverkas av att ett nytt avtal kommer till stånd. Då är det viktigt att allt samspelar, exempelvis genom att alla relationer knyts till ett och samma tvistlösningsförfarande, att vissa nödvändiga avgränsningar görs och även att bestämmelser om tillämplig lagstiftning harmoniserar. Det finns annars en risk för kollision mellan olika avtal och parter vilket kan skapa osäkerhet och oförutsebarhet kring hur en uppkommen tvist ska lösas. Det finns också risk att den vars motpart(er) brutit mot avtalet/avtalen tvingas inleda flera rättsprocesser samtidigt, vilket kan kräva stora resurser och kostnader.

Konfidentialitet, tid och kostnader

En aspekt som ofta framhålls som fördelaktig med skiljeförfarande är att det är konfidentiellt. Utomstående, inkluderat era konkurrenter och kunder, får inte ta del av några handlingar och får inte ens veta att det pågår ett skiljeförfarande (undantaget om någon av parterna är börsnoterade, då det finns vissa regler för informationsgivning). Detta ger naturligtvis en kommersiell och PR-mässig fördel jämfört med allmän domstol där offentlighetsprincipen gäller och handlingarna som utgångspunkt är offentliga. Samtidigt kan det förstås vara er motpart som lider störst skada av ett offentligt förfarande, vilket kan tjäna som påtryckningsmedel för er i eventuella förlikningsförhandlingar inför att ett rättsligt förfarande ska inledas.

Tid och kostnader är naturligtvis en ytterst central del i övervägandena om vilken tvistlösningsmekanism som ska användas. Ett skiljeförfarande ska enligt Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstituts (”SCC:s”) regler vara avgjort inom sex månader från den dag då målet hänskjuts till skiljenämnden (tre månader om s.k. förenklat skiljeförfarande används). I mer omfattande skiljeförfaranden måste skiljenämnden förvisso ofta begära mer tid, men som ett allmänt riktmärke kan konstateras att de flesta skiljeförfarandena är slutligt avgjorda inom sex till tolv månader. Förutom en effektiv handläggning är en bidragande orsak till detta naturligtvis också att en skiljedom inte kan överklagas (förutom undantagsvis om det förekommit några formella fel genom s.k. klander). En klanderprocess fördröjer ett slutligt avgörande av tvisten och leder till att åtminstone själva skiljedomen blir offentlig, eftersom processen sker i hovrätt. Det är dock förhållandevis ovanligt att skiljedomar klandras och av de klandrade domarna är det bara cirka fem procent som upphävs eller ändras.

En domstolsprocess innebär en betydligt längre process och det får räknas med åtminstone ett till två års handläggningstid i första instans och ytterligare något år vid överklagande till hovrätten och beviljat prövningstillstånd där. Förutom det allmänt tids- och energikrävande arbetet att ha en domstolsprocess pågående i flera år kan det vara besvärligt att hantera en osäker skuld eller tillgång i årsredovisningen.

Att en skiljedom inte kan överklagas har både för- och nackdelar. Det leder till ett snabbare avgörande av tvisten och kan sänka kostnaderna, vilket förstås är positivt. Det innebär samtidigt att man bara får en chans att lägga fram sin sak och att det saknas möjlighet att begära en ny materiell prövning om man anser att skiljenämnden bedömt målet felaktigt.

Även kostnaderna skiljer sig tydligt åt mellan de båda tvistlösningsformerna. Vår erfarenhet är i och för sig att ombudskostnaderna i slutändan sällan skiljer sig markant åt mellan ett skiljeförfarande och ett domstolsförfarande i första instans. I ett skiljeförfarande tillkommer dock arvodet till skiljenämnden och andra omkostnader till skiljedomsinstitutet. Det rör sig inte sällan om betydande belopp. Som exempel från SCC:s kostnadskalkyl, som ger ett indikativt belopp på vad skiljedomskostnaderna kommer att summera till, kan nämnas att i en tvist om 500 000 euro i ett skiljeförfarande med tre skiljedomare uppgår kostnaderna till 80 970 euro exkl. moms. Detta ska jämföras med allmän domstol som, bortsett från en i sammanhanget obetydlig ansökningsavgift, är kostnadsfri.

Det är viktigt att ha i åtanke att skiljedomskostnaderna ska betalas i förskott av parterna med hälften vardera för att handläggningen av skiljeförfarandet ska påbörjas. Om inte motparten kan eller vill betala sin del får ni som påkallande part lägga ut motpartens del själva. Kostnaderna är naturligtvis ersättningsgilla som rättegångskostnader och ska som huvudregel slutligt betalas av förlorande part, men det finns onekligen en likviditetsaspekt att beakta. Det innebär också en finansiell risk, särskilt om er motpart är ett mindre bolag med låg omsättning.

Kombinationsklausuler

Det händer att vi ser exempel på kombinationer av skiljeförfarande och allmän domstol i tvistlösningsklausuler. Huvudregeln kan vara skiljeförfarande men att undantag görs för allmän domstol i händelse av exempelvis mindre fakturatvister som härrör från en regelbunden fakturering enligt avtalet. Parterna kan ha resonerat att det är omotiverat att inleda ett kostsamt skiljeförfarande vid mindre tvistigheter och att dessa kan hanteras i domstol.

Lämpligheten av en sådan kombinationsklausul får avgöras i det enskilda fallet beroende på vilken typ av avtal det rör sig om. Ett alternativ kan annars vara att som undantag föreskriva att förenklat skiljeförfarande – som är billigare och går fortare – ska användas vid tvister under ett visst belopp eller vid mindre komplexa tvister. Det är oavsett viktigt att gränsdragningen mellan huvudregel och undantag är tydlig. Om det finns oklarheter kring detta kan motparten komma att göra en processuell invändning och göra gällande att det rör sig om en typ av tvist som ska avgöras i det andra forumet. En sådan situation medför onödig tidsspillan och kostnader och bör undvikas.

På temat kombinationsklausuler bör även kort nämnas att skiljeförfarande i sig kan vara föremål för olika kombinationsklausuler. Förutom det ovan nämnda exemplet om att använda förenklat skiljeförfarande i vissa situationer är ett vanligt alternativ att låta skiljeförfarandet föregås av ett medlingsförfarande för att först försöka lösa tvisten på detta sätt. Detta kan vara lämpligt vid långvariga affärsrelationer som är avsedda att fortsätta trots tvisten.

Kompetens och expertis

En ytterligare aspekt som inte ska underskattas vid valet av tvistlösningsform är kompetensen och expertisen hos den/de som ska döma i tvisten. Det finns naturligtvis ingen anledning att misstro en tingsrättsdomares juridiska kompetens, tvärtom. Det går däremot inte att bortse från att vederbörande är generalist och förväntas ha samma kompetens inom exempelvis straffrätt och familjerätt som inom kommersiella tvistemål. Utrymmet för specialisering är av naturliga skäl begränsat.

En stor fördel med skiljeförfarande är att parterna själva har inflytande över vem som ska avgöra deras tvist. Vanligen utses skiljedomare som på ett eller annat sätt arbetar uteslutande med kommersiella tvistemål. Förutom de rent juridiska kvalifikationerna och erfarenheterna kan även ett kommersiellt tänk och förståelse ofta skönjas hos skiljedomarna på ett annat sätt än vad som blir fallet i domstol. Det finns dessutom möjlighet att välja skiljedomare som har särskild kunskap och relevant erfarenhet om den specifika bransch som tvisten rör, exempelvis entreprenad- eller finansbranschen, och som således kan begripa de aktuella sakfrågorna på ett djupare plan. Alla dessa faktorer kan vara relevanta i bedömningen av om skiljeförfarande eller allmän domstol ska väljas som tvistlösningsform, särskilt om det rör ett mer komplext avtalsförhållande. Just kompetensen hos skiljenämnden brukar för övrigt också framhållas som en omständighet till stöd för att en skiljedom inte är överklagbar.

Valet av tillämplig lag är viktigt i en internationell affärsrelation

Vad gäller tvistlösningsklausulens språkliga utformning bör ni vid skiljeförfarande använda de modellklausuler som skiljedomsinstituten (t.ex. SCC) erbjuder på sina hemsidor. Dessa är vedertagna, skapar förutsebarhet och innebär ett betydligt bättre alternativ än att själv utforma klausulen från grunden (något vi avråder ifrån). En tvistlösningsklausul om allmän domstol är mindre komplicerad och kan sällan misstolkas. Viktigt i båda fallen, om detta inte har gjorts tidigare i avtalet, är att också ange vilket lands lag som ska tillämpas på avtalet om ni har en utländsk motpart. Detta är en separat fråga som inte automatiskt följer med valet av svensk domstol eller skiljeförfarande enligt svenska regler. Ni som svenskt bolag vill typiskt sett ha svensk lag på avtalet men om detta inte anges uttryckligen får internationella regler och konventioner avgöra denna fråga. Detta kan kräva tidsödande argumentation mellan parterna eftersom sådana frågor ofta är juridiskt komplicerade.

*******

Sammanfattningsvis finns flera aspekter att beakta när avtalets tvistlösningsklausul ska förhandlas. Tid, kostnader, konfidentialitet, motpartens säte, verkställighet och kompetensen hos den som ska döma är bara några av dessa. Vi rekommenderar alltid att ägna denna viktiga klausul både tid och eftertanke. I princip alla kommersiella aktörer hamnar tyvärr någon gång i avtalstvister och då gäller det att ha krattat manegen inför detta. Med andra ord – glöm inte tvistlösningsklausulen.